法益一百五十年的嬗变史

编者按：研究刑法，无论如何也绕不开法益概念。自引进德日刑法理论之后，学界对要不要法益，法益的正当性来源是什么，如何对法益进行科学的定义等问题倾注了极大的学术热情。文章从法益一百五十年的嬗变史出发，揭示了法益状态与利益之争的殊途同归，并认为法益这一概念能够、应当且需要存在。

作者简介

冯文杰（1991.8—），男，河南项城人，西南政法大学行政法学院暨监察法学院讲师，法学博士，师从张明楷教授与刘艳红教授，从事中外刑法学、监察法学研究，在《政法论坛》《刑法论丛》《南通大学学报（社科版）》《东北大学学报（社科版）》《河北法学》等期刊发表多篇论文。

PS:本文已发表于《西部法学评论》2021年第3期。为方便阅读，文内部分注释已省略。引用请注意学术规范。

摘要：与其考察继受法益知识本身是否真实可靠，不如细致研究法益知识本身的本体功能，从而探索出契合我国司法实践需求的本体知识。法益定义应在应然与实然两个层面做出：前者是指，根据自然法的基本原则所应保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益；后者是指，根据自然法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。自由主义的实现依赖法益论的坚持与完善。法益的状态说与利益说之争蕴含着前实证法意义上的法益上升为刑法法益的正当性难题，应坚持人本主义法益论逐步解决。法益抽象化、精神化并非不合理，不合理的仅仅是以刑法保护所有的抽象化、精神化法益。唯有在完善法益论自身的基础上，妥当依赖刑法理论等论说的不断合理化，形成内外互动机制，才能使得法益论自身更为合理。

关键词：法益；嬗变史；人本主义法益论；功能主义；内外互动

一、问题的由来

众所周知，从清末到新中国成立前，我国主要继受德国法与日本法，以构建满足现代化建设要求的法规范。虽经新中国成立后继受苏联法而中断几十载，但及至改革开放，我国继续继受德国法与日本法。其中，尤以我国刑法为突出。当然，继受并非全盘接受，仍需兼顾本国规范条文以及国情民俗。自德国宾丁教授首次明确提出法益这一概念，以诠释1871年《德国刑法典》以来，法益论至今已有一百五十年的历史，有关法益的论争云谲波诡，连法益的定义都难言统一。不得不说，法益论领域存在一些“剪不断、理还乱”的问题，这时刻威胁着自由主义的实现。①

① 如果认为提倡自由主义就意味着提倡毫无限制的自由，则这种自由主义下的个人利益与公共利益存在矛盾，这种提倡个人利益优先论的自由主义不应当被坚持。但是提倡自由主义并不意味着提倡绝对的自由，因为自由本身应当是一种受到法律限制的自由，即一种理性化的自由。而社群主义的最终目的也是为了保护自由，因为所有干预的目的都是为了实现更高程度、更稳定的自由。总之，本文提倡的自由主义，是一种保护法主体理性化自由的观点。夏基松：《简明现代西方哲学》，上海人民出版社2015年版，第273页。

第一，对于法益是否在被过度赞颂的背景下误为自由主义的刑法旗手问题，当前学界不乏认为法益论存在因思维固化而难以实现越来越高的要求的局限性这一观点。其中，思维固化及其局限主要体现在：（1）法益论被扩张为刑罚保护对象论，受刑罚保护的东西不再必然叫做法益，而可能是别的东西；（2）法益论将刑罚的使用视为先决，框限了立法者对于问题解决方案的想象，与立法阶段以问题解决为导向的思考需求不相符。自我国开启继受法学时代以来，继受知识本身是否真实可靠一直困扰着我国学界。其实，与其以一个相对于被继受国而言的外国人身份考察继受知识本身是否真实可靠，不如仔细研究继受知识本身的本体功能，从而探索出契合继受国本身司法实践需求的本体知识。

第二，对于法益的状态说与法益的利益说的论争问题，当前学界普遍认为二者立场鲜明、论争激烈，当下渐渐走向融合之势。状态说与利益说之争是否真的如其论争表面显示的差异悬殊，二者是否都承认了一个难以解决的难题，即法益既要批判立法，却又要解释立法，进而蕴含着前实证法意义上的法益上升为刑法法益的正当性难题。下文从宾丁的状态说与李斯特的利益说之争入手，展现二者的殊途同归之理，并以此为突破口指出上述难题的解决方案。

第三，对于法益是否有必要存在的问题，我国学界不乏认为应当抛弃法益这一概念的论断，也不乏认为其与传统理论所言之犯罪客体并无不同的论断。德国司法实践中存在不以侵害法益为必要条件的入罪判决，法益论在我国也呈现出一种方法论特质，似乎成为立法者随意设置新罪名的说理工具，即“只是一个‘目的思考的缩写’”。但对于我国这样一个几十年前还盛行诸如“反革命梦奸罪”等主观主义罪名以及当下处于预防刑法急剧扩张时代的的国家，倡导人本主义法益论②具有历史、理论及实践意义。

② 无论在西方哲学界，还是在中国哲学界，都没有统一的人本主义哲学概念。本文是在我国普罗大众最广范理解的意义上，结合法哲学阐述人本主义观念的。法律的主体是人本身，法律的生成、变化及发展的归宿都是为了人的生活利益，这大致就是我国语境下的以人为本之意，根本目的是为了尊重和保障人权，实现自由主义。总之，人本主义法益论是一种尊重和保障法主体的人权，并以充分保护少数人利益为基点的法益观。刘放桐：《“人本主义”和“人本主义哲学思潮”随想录》，载《学术月刊》1999年第10期；李步云：《法的人本主义》，载《法学家》2010年第1期。

此外，针对超个人法益与个人法益的划分以及法益抽象化、精神化的批判等问题也在时刻动摇着法益的正当性地位。针对以上问题，要想做出既合情理又合法理的解决，亟待通过法益知识的嬗变史解说，并结合相关个罪与类罪的辩证分析，予以回应。本文意在通过法益一百五十年的嬗变史梳理，找出具有普遍性的问题，给出中国自己的回答——以功能主义为导向，澄清若干观念误区，进而建构一种人本主义法益论，形成内外互动机制，以保障自由主义的顺利实现。

二、法益嬗变史：一个功能主义视角的解读

十九世纪初期，德国费尔巴哈教授从社会契约论与罪刑法定原则出发，将刑法的主要功能定位于个人自由保障，当个人行为侵犯实证法所保护的，并且为契约所保护的尊重他人权利时，即构成犯罪。权利侵害说是对启蒙思想家提出的社会危害性说的一种具体化与规范化表达。在费氏建构的权利侵害说体系中，侵犯国家权利的为公罪，侵犯个人权利的为私罪，除了公罪、私罪这两种严格意义上的犯罪之外，国家另以违警罪或轻罪惩治虽未直接侵犯权利，却干扰了国家间接维持社会秩序的权利（国家的衍生性权利）的特定行为。费氏自己亦承认，违警罪惩治的并非侵害固有权利的行为，其是缘于警察理由而受到刑罚处罚的。这似乎出现了理论体系上的逻辑矛盾。同时，诸如非自然性交罪等根本连间接侵犯权利都谈不上的罪名的存在，使得权利侵害说难以解释彼时的德国刑法规范，德国刑法学者毕恩鲍姆所持的“法财说”的登场亦有了批判的对象。

历史法学派认为，“法律是由民族内部沉默作用的力量发展而成的”。受其影响，德国毕恩鲍姆教授提出了财保护理论或益保护理论（即“法财说”）。“在民族（VOLK）的用语中，他们将国家任务回溯于人民而不是神，这有自由主义的外形；但实质上更强调的毋宁是传统。就在这种拥抱自由更接受传统的思维中，产生了毕恩鲍姆的财保护、财侵害理论。”毕氏认为，权利本身不会被侵犯，只有财（部分作为权利的内容或客体）才会被侵犯，以财保护理论取代权利侵害说，可以合理区分实害犯与危险犯、既遂犯与未遂犯、国事罪与私事罪、对个人的犯罪与对整体的犯罪；财保护理论可以合理解释宗教犯罪与风俗犯罪，宗教和风化不是因为与权利侵犯有关才被保护，民族的历史和“共同刑法”都说明它们自身就有受保护的价值；民族整体不同于国家，它是归属于个人集合而成，民族认为某些有正面意义的宗教与风俗有价值，即为宗教财与风俗财，法律应当保护上述民族公共财。“尽管毕恩鲍姆从前实证的角度出发，结论却倾向于承认现行刑法中的所有规定，温和实证主义的形容颇为适当。”权利侵害说与财保护理论的关键区别在于，是否坚持干扰和平（侵害人类共同生活的条件）这一刑法处罚条件。前者认为，违反宗教与风化的行为，只有在公然实施时才能够被惩罚；后者认为，不需要公然实施，即使是私下里的同性性行为，也应当被惩罚。可见，财保护理论对于犯罪认定的标准较权利侵害说宽松许多。在毕氏展开对于权利侵害说的批判之后，几乎无人再主张权利侵害说。但财保护说似乎又有不当之处，比如为宗教犯罪、风化犯罪等时下看来根本不应当作为犯罪的犯罪辩护，并且“个人或公众的利益（GUT）到底存于哪里”并不清楚，财保护理论还未被普遍接受就被黑格尔的刑法理论所淹没了。

德国宾丁教授从黑格尔法哲学思想出发，提出了规范违反说，认为犯罪是对规范的违反。在规范（即行为规范）和刑法法规（即刑罚法规）两分的背景下，其认为：“刑法典以有一个前置的、未明文的规范为前提，犯罪行为所触犯的其实不是刑法典，而是刑法典所包含的那个禁止或诫命。”“一方面，（结果）惹起的禁止，通过被禁止的行为产生的状态与法的利益矛盾，另一方面，行为前的状态只能从适合法的利益来说明。”这些应当受到法律保护的、且有重要价值的状态（Zustand），就是法益（Rechtsgut）。换言之，行为规范虽在理论上先于刑法条文存在，但其又被刑法分则各条文吸收在了构成要件的规定之中，并且每一个刑法条文规制的罪名都有对应的保护法益。宾丁是状态说的法益论持有者，但对于何种事物才可以构成法益，其并未提出具体的限制标准。在宾丁的规范论中，规范具有优先地位，法益概念只是依附于规范理论存在的一个附属概念，即仅仅作为行为规范的客体而存在。虽然宾丁强调规范的背后是国家权力，这显示出些许国家权威主义的特征，但其以实证主义为基本立场，否定介入规范外的评价，这显示出自由主义的性质。“规范”与“刑法法规”在宾丁的眼中，俨然已经分别成为自然法和实证刑法所保护的对象的代名词。不当之处在于，其认为，行为如果符合了构成要件所规定的命令或禁止规范，就一定侵犯了某种法益，即构成犯罪。如此一来，法益已失去了外在、先在和独立于立法者所创立的刑罚法规的实质内涵，法益概念就与行为规范或规范效力相混淆了。但“法益本身不能与行为规范或规范的效力相混同，否则不但失去了系统外的批判立法机能，且侵蚀了法规范系统内的解释机能”。

受到宾丁规范违反说的启发，维也纳学派的代表德国耶林和马克思（Marx）教授开始探寻规范的内涵。耶林认为，法是为了确保社会生活条件的目的创造物，而“个人权利就是法本身”，“法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系。”马克思（Marx）基于以“人”为中心的刑法目的论，认为法益是需要刑法保护的人类利益，其“透过与个人的连接赋予法益批判性能力……社会法益与国家法益只有可以从个人法益的角度推导出来，也就是其目的在于服务个人的时候，其刑法上的保护才具有正当性，如果基于保护某种集体法益而将某种行为犯罪化，但是这种集体法益不能显现出至少是对个人保护的间接关联性，那么这样的刑法规定就不是以个人为目的”。这种个人法益观对于德国李斯特教授或多或少有一些启发作用。

李斯特在继承和发展耶林目的思想的基础上认为，应该在前实定法的基础上探究法益的概念。其认为：“法益就是合法的利益……而是社会本身的产物。但是，法律的保护将生活利益上升为法益。”换言之，其认为，法益并非法本身的利益，而是由法律所承认和保护的人的利益。其区分了形式违法性（对国家法律的触犯）和实质违法性（对法益的破坏或危害），将不法的本质定位于对法益的破坏或危害，而犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为，“法律只能发现它，而不能制造它”。其严格区分了保护客体和行为客体的概念。法所保护的利益（即法益），即保护客体，它是行为客体（即人或物）的化身。换言之，“法益不属于因果法则支配的世界的现象，而行为客体则是属于因果法则支配的现象”。但其并不否认规范的重要意义，认为刑法规范是对于法益的明文保护载体。其实行为客体与保护客体的区分只是相对的，这既是语言学的束缚使然，也有价值判断之原因。“现象首先是在其存在中的本质；本质直接在存在里呈现……存在作为本质的存在，就是现象。”某些外在现象本身就是一种值得法律保护的利益，比如占有，它本身就可以作为法益。宾丁与李斯特的法益论奠定了法益论争的基本框架，百余年来的法益论争大致脱逸不出这两种学说的范围。

有人提出了一种几乎颠覆上述学界几成通说知识的观点：第一，法益定义不易，内涵难以捉摸，由此产生了不知何以名状的困窘：法益是一个外在坚实而内在空虚的概念——任何一种生活利益都很容易被说成是法益，由此取得刑法保护的正当性，进而几乎丧失了从解释论上限缩刑法处罚范围的功能。当前学界误解了法益的功能演变史，许多论者由于将法益论视为启蒙自由主义的产物，故欲透过对于法益概念的重新演绎，使其发挥制约国家刑罚权的功能，即出于这种扭曲的正面印象而生的期许，对法益概念而言是不切实际的过度寄望。第二，费尔巴哈的若干问题化设定，的确受到后世的法益论学说沿袭，只是未必称得上是对法益论的正面影响。第三，法益论将刑罚之使用视为先决，框限了立法者对于问题解决方案的想象，与立法阶段以问题解决为导向的思考需求不相符。在立法论领域，基本上是“先射箭再画靶”，几乎必然作成使用刑罚的结论。第四，刑罚积极主义的泛滥使得法益保护原则出现逆反现象：原本用以制约国家、防止滥用刑罚的法益保护原则，从“无法益，无刑罚”翻转为“有法益，有刑罚”的逆命题，以朝向正当化使用的方式操作。其中，尤以法益保护前置化与法益内容抽象化、空洞化（即精神化）为突出。虽不乏真知灼见，但并不尽然合理。自我国开启继受法学时代以来，继受知识本身是否真实可靠一直困扰着我国学界。其实，与其以一个相对于被继受国而言的外国人身份考察继受知识本身是否真实可靠，不如仔细研究继受知识本身的本体功能，从而探索出契合继受国本身司法实践需求的本体知识。质言之，既然法益在本体论上能够具有保护自由的功能，不妨撇开其是否产生于启蒙自由主义的知识论争，将法益论的自由保护功能予以最大限度的提升，实现从“威权刑法”到“民权刑法”的彻底转变，将上述逆反现象重新予以扭转，完善法益论的立法批判与解释功能。

此外，有人不合理地指出：“法益保护原则完全被包含于比例原则，因而法益可有可无、应被替换。……作为‘舶来品’的法益概念在我国存在被严重高估的现象，……法益侵害原则仅仅表达了‘刑法目的正当’之要求即比例原则的第一阶段，它不具备比例原则其他阶段的审查内容。”因为一方面而言，既然论者认为法益保护原则属于比例原则的内容，并且认为对于犯罪化界限的控制应当适用比例原则，则又为何否定作为比例原则内容的法益保护原则？可见，论者已然自己将自己进行了否定，存在逻辑上的不当之处。另一方面而言，法益保护原则的确难以解决犯罪化界限的所有问题，但这并不能推导出刑法学应当抛弃法益保护原则本身。可见，论者自身反而对法益保护原则寄托了过高的要求。当然，如上所述，费尔巴哈的诸多观点并非为以自由主义为根基的法益论所赞同。此外，法益论无法决定刑法在事实上是否保护某种非道德生活利益。因为对于刑法保护范围而言，法益论能够给出的答案是：道德等利益不能由刑法进行保护；刑法法益不能过度抽象化与精神化，应当相对具体化；除此之外的生活利益是否由刑法进行保护，这显然是由民主所决定的，即使不合理，法益论在立法论上也无能为力，唯有进行立法论上的批判以及司法上的限缩保护。质言之，“自由主义的目的是说服多数人在法律的制定中遵循某些原则。自由主义承认，多数人的统治是一种决策的方式，但不承认它是一种能确定决策应有内容的权力”。

三、法益的状态与利益之争：殊途同归

（一）法益的状态与利益之争：从对立到融合

当前状态说与利益说的论争仍在德国刑法学界存在，但是二者似乎并无在功能意义上的差异，故二者渐渐走向融合之路。状态说的法益论认为，法益绝不可能是主观的，只有与人有密切联系的、真实的、可被损害的东西才是法益。同时，其内部出现了分歧：一方面，状态的存在面，产生了“保护现存的状态”和“理想状态的实现”之分；另一方面，状态论的价值面，出现了与基本法所设立的价值观相关联的趋势。利益说的法益论将法益理解为客体之于主体（人）的价值（主观的需求）。其内部也出现了分歧：一部分显示出与基本法相联系的趋势，另一部分则朝着社会伦理的方向发展。可见，法益论的利益说与状态说，在靠近规范论的意义上，二者内部形成了部分的合流以及部分的交叉情状。但是从宾丁规范违反说的文本展示而言，难以认为宾丁的状态说中的状态仅仅限于物质性利益，或者说仅仅限于客观的东西。因为“宾丁一方面认为法益包括人（Person）、物（Sache或Dinge）及状态，即现实可能受侵害、被攻击、遭破坏的有形的、物质的现象是法益，另一方面又认为，在重婚、通奸、近亲相奸、反自然性行为、虚伪宣誓等犯罪中，所谓行为价值乃至规范的妥当状态也是法益”。这导致了其法益概念的繁杂性与模糊性。从宾丁认为的，任何刑法规范中都可以找到法益的观点可见，其所持的状态说的法益论中的状态必然不限于物质的、有形的现象。否则，难以合理解释宾丁时代的德国刑法规范的保护法益。

通过反思宾丁的规范违反说与李斯特的法益侵害说，可以认为，前刑法意义上的规范与前实证法意义上（具体指前刑法意义上）的法益在二者各自的体系中扮演着类似的符号角色；亦可以认为，刑法意义上的以状态为保护对象的刑法规范与以利益为保护对象的刑法规范其实指向同一个符号意义：罪名所保护的符号（可以是任何称谓，关键是应保护的）。一个完整的符号（系统）由能指与所指组成，二者分别意为音响形象与概念。符号是人与人之间以及人与事物之间交往的工具，在某种程度上而言，其已异变为目的。“符号系统的理论，由于其普遍性、有效性和全面适用性，成了打开特殊的人类世界——人类文化世界大门的开门秘诀！”符号学的滥觞为人们理性而全面地认识事物提供了一个有力的视角，语言建构的普遍性必然有着规范与事实无法一一对应的无奈性。事物在根源上往往无法自己将自己解释清楚，必须借助相应的外在符号。符号学告诉人们，在能指与所指所构建的符号体系中，相同或相似的所指（被表示者）可以由不同的能指（表示者）来表达。比如中文中的男人、英文中的man、日文中的男、德文中的Mann，它们在各自的国度内都代表男性。宾丁的规范与李斯特的前实证法意义上的人的生活利益，其实都是二者各自认为的法律所应当保护的对象，而刑法规范是实证刑法所保护的对象，刑法意义上的法益是实证刑法所保护的对象。

（二）殊途同归：状态说与利益说论争的共同困境

宾丁与李斯特所持的法益论都未解决，从前实证法意义上所应当保护的对象上升到实证刑法所保护的对象的转换机制，如何方才正当而合理这一问题，这也可谓法益论从其一登场就备受考验的问题。但是如果细心思考，规范论又何尝没有这样的问题？即使将规范的实质内涵托身于社会伦理道德，亦禁不住这样的质疑：什么样的社会伦理道德才应当被上升为规范？迄今为止，法益论仍旧未解答好这个难题，规范论亦未解答好这个难题。这个难题在根源上不是在拷问立法者凭什么能够将某种行为犯罪化，因为立法者是凭借权力将某种行为犯罪化的，而是在拷问立法者凭借权力将什么样的行为予以犯罪化才正当而合理？法益论给出了法益侵害的解答，规范论给出了规范违反的解答，附带保护作为状态的法益，二者其实殊途同归：目的都是为了保护应当保护的事物、为了惩罚应当惩罚的事物。“尽管对具体犯罪中之具体法益进行准确描述，不管是立法还是理论往往均显困难——很多时候都只能在一种宏观的感悟中大致领会与把握，但生活本身就是在一种代代相袭、约定俗成的观念中前行，司法仅凭长期的丰富经验和临场的精准感觉也就基本行通。”但是，法益论明显更胜一筹。其一，规范论或往往与伦理道德不分，或往往与文化不分，法律仅仅是利益纷争的调节器，它在实质法治国时代必须被严格区别于伦理道德或文化；其二，规范论视野下的规范违反通常仅有有无这两种判断，而法益论视野下的法益侵害则有轻重之分，如此可以提供衡量犯罪轻重，进而指导刑法立法配置与犯罪相称的刑罚的工具。

生活中某种行为有无法益侵害性以及有多重的法益侵害性，“这首先取决于社会主流文化群的常情、常理与常识之判断，而非法律是否有规定以及如何规定。从根本上看，法治社会中刑法不过是认定‘犯罪’的一个象征性符号（象征法律之权威而非国王之权威），而理论正是对这一符号的放大与深化；在真实运作的意义上，它们都只是解决‘边缘’与‘疑难’。”在刑法领域，囿于罪刑擅断主义的人权侵犯之虞，这种应然利益的保护必须遵循罪刑法定原则的限制，故唯有实证刑法意义上的法益保护才能够定义犯罪，这便出现了实证刑法意义上的法益，即为刑法所保护的、或违背或遵从自然法的，而可能为犯罪所侵犯的人的生活利益。当然，并非法所应当保护的人的生活利益皆应当由刑法进行保护，刑法谦抑原则是划定刑法规制法益侵害行为范围大小的藩篱。比如，“遵守契约，以及不侵占他人财物，赔偿造成的损害，不对他人施暴，犯罪要承受刑罚的报复……”这些公认的自然法内容展示了自然法所保护的人的利益，但并非一切违背上述原则的行为都应当由刑法进行处罚。比如对于不履行合同的行为即使造成了合同相对方上百万甚至上千万的损失，刑法也不会处罚这种行为，而对于仅仅使得受害人损失上万元乃至刚好达到入罪标准数额的诈骗或盗窃行为，刑法依然会处罚这种行为。因为“遵守合同的利益可通过非刑罚的方式（如损害赔偿义务，违约金等）予以有效的保护，而私法交往中对事实主张的正确性的信任，一方面就其功能而言是不可放弃的，另一方面由于损害的不可知性，仅仅用民法方法却是不可能予以保护的”。

四、法益坚守论之宣示

在我国，面对越来越多的法益否定论，有必要对法益是否有必要存在给出一个明确的答案。本文坚信，最符合自由主义的犯罪定义，应该以法益论为基础，法益这一概念能够、应当且需要存在。

（一）法益概念界定：应然层面与实然层面

犯罪的成立前提有多个原则（或条件），比如罪刑法定原则、罪责原则、刑事违法性、法益侵害性等，刑法学界普遍将法益侵害作为犯罪本质予以突出显示，概因以下四个理由：其一，刑法客观主义已然成为域内外刑法的主流立场；其二，法益与社会事实的联系最为紧密；其三，法益最为关切人之生活利益；其四，法益为价值判断提供必要的裁量空间。对于我国刑法学而言，这是对客观意义上的社会危害性之相对具体化与规范化表达。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是法益侵害，“只有实质上侵害或者威胁了法益的行为，才能被刑法规定为犯罪”。但凡认定某一行为构成某一罪名，必须指出该行为侵犯了何种法益。“如果立法者将某种行为态样犯罪化，却又不能说出来这种行为伤害了什么利益时，那么这样的立法就是违宪的。”

认可法益概念的存在价值就必然需要明晰法益概念的具体内涵，而不能简单以“法律所保护的利益”这一字面意思予以搪塞，因为“法益概念如果不明确，则刑法的保护目的必将不清楚，如此，欲建立刑法的法律秩序势必成为遥不可及的奢望。……如果没有‘确定’的法益概念时，则立法者可以恣意将任何行为‘入刑化’，无疑地这将影响刑事立法品质与立法合理性”。换言之，如欲发挥法益的立法批判机能（即刑事政策机能），使得刑法立法具有合理目的性、刑法处罚范围具有合理性以及刑法处罚界限具有明确性，必须进一步明确法益概念。迄今为止，法益的定义层出不穷，几乎没有、且或许不可能有一个没有任何争议的定义。有人言，“法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益”。有人说，“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。有人论，“所谓法益，是一些标的物，对人而言，能供以为自我实现”。可以说有多少个从事法益研究的学者，就有多少个法益定义。正因为法益真实存在而又十分有用，立法往往忽略或难以描述，这才给学者的学术分析提供了条件。“刑法的法益概念，其实是某种权力结构下，用以整合社会规训机制的概念介面”，法益是一个人们通过价值判断而建构的入罪化体系之基点，即“法益回答的是刑罚的根据的问题”。总之，“法益系作为正当入罪化的消极标准而取得一个体系性的地位：无具体清楚的法益侵害，则无犯罪行为”。

法益定义应当在两个层面做出：一是在应然层面，即法益是指，根据自然法的基本原则所应当保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中应当由刑法所保护的人的生活利益，就是应然意义上的刑法法益。二是在实然层面，即法益是指，根据自然法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是实然意义上的刑法法益。这种法益定义凸显了本文的人本主义法益论立场，其以自由主义为哲学根据，以宪法为实证法上的基本根据，区分刑法法益与非刑法法益，以实现刑法处罚的合理化。法益论的重心是通过澄清不值得与值得刑法保护的法益，回归人本主义，进而建构看得见的犯罪化界限与解释体系。法益能够、应当且需要存在，诸如自由、生命、身体以及财产等利益，对其实施的侵犯能够、应当且需要法益论的解释。同时，超个人法益必须能够还原为个人法益，才应当受到刑法的保护；否则，就是一种违背人本主义法益论立场的要求的做法。当然，不能机械地理解上述还原之意。总之，法益定义在两个层面上的划分，可以在形式上保证法益的立法批判机能与立法解释机能的存在、发展及完善。

（二）反驳法益否定论

晚近以来，我国刑法立法呈明显的扩张之势，预备行为实行化、共犯行为正犯化以及抽象危险犯的多用化凸显了刑法立法的预防倾向，这遭致法益抽象化、精神化的批判，甚至有学者否定法益侵害为犯罪本质的观点。也许，“学术观点生来就是供人批评的；具有受批评的价值，也才具有学术价值”。但是批判者的观点在总体上虽不乏真知灼见，但却是不具有说服力的。鉴于陈兴良教授等人对于社会危险性的非规范化、政治化以及主客观不分等非合理性特征，已然进行了有理有据的批判，本文对此不做过多展开，主要对近年来有代表性的法益否定论进行反驳。

第一，有人认为：“‘法益’理论在中国刑法学领域的盛行，正好反映了中国刑法学……僵化与保守。……‘法益’不过是在评价一种行为是否需要被规定为犯罪的一种价值观念的反映，起着价值引导的作用，但它本身并不是一种事实，也不能成为特定的规范内容”。论者的观点虽不乏真知灼见，但也有值得商榷之处。第一，法益是一种犯罪侵犯了什么之价值判断的展现，法益侵害性是从客观方面揭示了行为侵害了人的某一方面的实际利益。法益虽然不是一种事实，但法益在事实上可能被侵犯，并且法益侵害可以由事实予以呈现，难以认为其不能成为特定的规范内容。何况，我国《刑法》分则体系的基本编排基准就是法益类型，形成了包含10个大类、480余种犯罪的罪名体系。第二，难以认为法益论的盛行反映了中国刑法学创新能力的枯竭和某些刑法学观念的僵化与保守，二者本就是两个不同层面的问题。刑法学的创新和发展需要刑法学者之间进行学派之争，进而提升刑法学理论体系的合理性以及实用性，并且“学派之争虽然启动甚早但远未尘埃落定”，法益论的盛行恰恰就是学派之争的结果，它是一种理性化的选择结果。在选择以自由主义为基底的法益论之后，学者之间又开始对诸如法益的刑法保护范围、法益抽象化和精神化等问题进行争论；在某种意义上而言，这是中国刑法学进步的展现。

论者还指出，应当“直接把刑法保护内容的价值本质体现还原为社会利益、社会制度和社会秩序”，如此，更能直接展现理论的核心点，也不会形成南辕北辙之果；犯罪是犯罪的原因在于“它触犯了刑法的禁止性规定，具有了刑事违法性”；某种行为具有社会危害性是这种行为受到刑法规制的正当缘由，但刑法本质与犯罪本质不是同一问题，二者之间“有层次之分”。虽不乏真知灼见，但展现更多的是对法益论的误解。

其一，诚然，法益一般即指，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，社会危害性就是指对于上述法益的侵害。但是法益侵害性是对于社会危害性（或犯罪客体）更为精准、规范以及合理的转化性表达，在合理解释社会危害性的基础之上，二者并不是对立关系。以社会利益、社会制度和社会秩序取代法益并无新意，也没有必要，二者在基本层面大致是相同意思，但是法益的表达较前者更为透彻，并且以社会利益取代法益，可能使人误解刑法仅保护社会利益，而不保护个人利益。其二，说犯罪的本质是刑事违法性，这大致并无不当。但人们需要继续追问刑事违法性的背后体现了什么？否则，人们根本不知道如何批判立法是否合理。应当以法益侵害给予解答，大致上是论者所言的社会危害性。既然论者认为刑法入罪化的理由是社会危害性，又为何认为犯罪的本质是刑事违法性？难道刑法入罪化的结果不是犯罪？既然刑法入罪化的结果是生成一种罪名，则必然在逻辑上认为，犯罪的本质是社会危害性，更为精准、规范以及合理的表达即法益侵害性。其三，法益论的提出与完善者并未认为，只要提出了法益论，就可以解决刑法的所有问题，犯罪客体的提出与完善者想必也是这种观点。没有必要排斥法益论，也没有必要以法益论无法解决刑法的所有问题来排斥法益论，因为刑法问题的解决从来不能一劳永逸。

第二，有人强调，“一个不追求压制市民，并且反正也不与他人交谈的立法者，将从不保护道德本身，而是在必要时确定道德的内容，……因为这种需要，人们可以无歪曲地说，这种内容是一种利益”。当德国刑法将性伦理的保护诉诸利益时，对于男同性恋性行为的处罚就被堂而皇之地冠之以法益侵害行为之名。雅各布斯的担忧虽不无道理，但这不足以成为抛弃法益论的充分理由。正如宪政原理要求的一样，法律不应当禁止思想本身，也不应当禁止思想的表述行为本身，法律应当禁止的是强制他人持有与自己相同思想的行为。价值不具有损害可能性，“价值保护不可能是国家任务，因为价值不需要也不可能保护”。道德观念又何尝不是一种价值？即使刑法条文单纯地保护了一种不值得刑法保护的道德观念，这也仅仅代表刑法立法的不当，而不能表示这是法益论的过错，因为这只能证明法益的立法批判机能有待深入贯彻，而尚未深入贯彻的结果就是刑法立法的非理性化。何况，法益的功能并无多大争议。通常认为，法益具有立法解释功能（注释—运用功能）、系统分类功能、系统界定功能（规制刑罚发动前提功能）以及刑事政策功能。此外，法益还具有促进罪刑均衡实现之功能。法益侵害之大小是衡量犯罪之轻重的重要因素，一般而言，法益侵害性越大，刑量即应越重。只要法益具有这样的功能，则法益论就必须存在、维持、发展下去。“事实上，所有普遍性的原则都需要通过公开讨论的方式来得到具体化。诸如民主或者人人平等法则之类的原则都具有高度的普遍性，所以我们可以对其展开完全不同的具体化，但没有任何一个理性的人会由此得出结论认为，我们宁可不去援用这些原则。”对于法益而言，又何尝不是？

第三，有人主张，“法益概念进行抽象化、精神化理解，那么即使不存在现实、客观的法益侵害或威胁，也可以动用刑罚。这意味着法益概念已淡化了其限制刑罚、保护自由的机能，而且所谓侵害‘法和平’、‘法观念’等只能是司法者的主观理由而已”。但是，对法益概念进行抽象化、精神化理解与是否保护单纯的“法和平”“法观念”是两个不同层次的问题，从前者推导不出后者；也“不能因为刑法中存在保护抽象法益的条款，就认为法益概念是抽象的。法益应当是相对具体的，而不能过于抽象”。“安全感”本身是一种人的心理层面上的主观感受，将抽象的“安全感”设想为被保护的法益，必然造成某种刑法法益的过度精神化与抽象化。法益概念连同刑法立法保护的个别法益需要相对实体化、具体化。即使某项罪名的确具有消除公众“不安感”的效果，但“消除一般国民主观上的不安，这是客观抑制犯罪所产生的事实上的归结（效果），不应将其本身视为直接的刑罚目的”。不宜于先认为刑法规范规定的某些罪名的保护法益是“安全感”或“信赖感”，并以此批判刑法立法的保护法益不合理（法益的过度抽象化、精神化），继而认为法益论不是一个合理的理论，甚至认为应当否定法益概念。

此外，有必要对于法益抽象化与精神化的观念误解做出理性澄清，以树立法益论的正当性地位。首先，法益的精神化、抽象化并不等于“道德刑法”或“心情刑法”。即使认为法益精神化、抽象化已成事实，也不意味着其等于“心情刑法”或“道德刑法”。就法益精神化、抽象化与“道德刑法”或“心情刑法”而言，这是两个不同层面的问题。诸如“安全感”“幸福感”“信赖感”等凸显“心情刑法”的利益是不值得刑法保护的法益，诸如“伦理”等凸显“道德刑法”的利益也不是值得刑法保护的法益，这既是由刑法谦抑原则所决定的，也是由法益的客观性、可把握性、可衡量性所决定的。其次，刑法能够、应当且需要保护某些精神化法益。精神化往往与人的主观感觉有关，它是一种诸如宗教信仰、情绪等主观感情的判断的抽象化，而精神化的产物就是“思想内容世界”或“精神生活方面”。法益的精神化并不意味着所有精神化的法益都值得刑法保护，这是两个不同层面的问题。问题的关键在于，刑法应当保护什么样的精神化法益，而不在于刑法是否应当保护精神化法益。最后，应从外在形式与内在内容这两个层面上区分法益抽象化。一般而言，“抽象”和“具体”这对范畴通常有两种基本用法：一是用以指称事物的外在形式；二是用以指称事物的内在内容。事物的外在形式有具体或抽象之分，与物质或非物质相对应；而事物内容的抽象与具体之分并不与物质性与非物质性相对应，它与人的内在理解力有关。总之，法益抽象化、精神化并不是不合理，不合理的仅仅是以刑法保护所有的抽象化、精神化法益。

五、法益论的完善：一个法益论之外的视角

上述内容可谓在法益论内部对法益论进行的完善之论。与对于任何理论或事物的阐述、完善都额外需要从外部视角进行论说一样，法益论的完善也不能仅仅在内部进行。法益论的完善不仅需要法益论自身的完善，更需要法益论之外的刑法理论等论说的不断合理化。唯有在完善法益论自身的基础上，妥当依赖刑法理论等论说的不断合理化，形成内外互动机制，才能使得法益论自身更为合理，并更为人们所接受。

首先，必须反对仅仅通过依靠修改刑法实现刑法处罚合理化的观点，因为这有置法益的立法解释功能于低级之虞。仅仅通过依靠修改刑法条文实现刑法处罚合理化的观点，在某种程度上是对于法律的嘲笑的显现，对于法律的嘲笑往往显示了嘲笑者法律解释能力的稚嫩。比如在《刑法修正案（九）》废除嫖宿幼女罪之前，因为嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪存在法条竞合的可能，而法定刑配置差异过大，许多学者认为，应当直接废除嫖宿幼女罪以解决这个问题。但是如果依靠合理的刑法理论或解释，就可以解决这个问题，就不应当浪费立法资源。如果认为嫖宿幼女罪的成立要件包含“实施了性交行为”这一要素，则嫖宿幼女罪的客观行为完全符合奸淫幼女型强奸罪的构成要件。当行为人与幼女发生性交后，在不构成嫖宿幼女罪时，可认定为成立奸淫幼女型强奸罪；在构成嫖宿幼女罪时，以嫖宿幼女罪处以五年以上有期徒刑，当具有《刑法》第236条规定的加重情节时，以奸淫幼女型强奸罪处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。如此一来，就可以解决这个问题。换言之，包含“实施了性交行为”这一要素的嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪属于法条竞合关系，遵从“从特兼从重”处罚原则，即可以合理回应嫖宿幼女罪法定刑配置不公的质疑，根本不需要废除或修改《刑法》第360条。还比如当前不乏网络犯罪刑法立法的诸多对策论，其中尽管有一些新型法益的确需要新的刑事立法予以保护，但也有大量的刑事立法论属于没有必要的对策，“面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径”。

其次，修订刑法与解释刑法可以并行不悖，但在修订不得不修订的刑法条文的同时，更应当运用合理的解释实现刑法处罚的合理化。刑法立法结果作为一种已然性存在，必须受到一定的尊重。找出某个罪名或某种规制模式的缺陷总是比较容易的，问题在于刑法立法的主体是仅仅具有“有限理性”的人，而社会现实又在呈现日新月异之势，常常复杂无比，解决由之带来的法益识别等问题又困难重重，二者之间常常难以合理对接。即使修订了本身不是必须修订的刑法条文（可以通过合理的实质解释实现合理适用的条文），修订后的刑法条文本身又会具有新的问题。因此，即使认为某个罪名的创立属于立法错误，也应当在修法之前及之后，以实质犯罪论③、实质解释④论为指导，将这样的罪名在司法适用中解释得更符合正义的要求。没有道理认为，只要刑法规定了某种行为是犯罪，则所有实施了这一行为的行为人都是犯罪人。因为刑法立法的规定具有普遍性，从普遍上升为具体，则是从理论到实践，必须受困于千姿百态的社会现实。比如仅仅为了将毒品作为药品治病救人而持有毒品的行为，不应当被判定为构成非法持有毒品罪。从某种意义上而言，这也是对于将法益保护目的作为解释刑法条文之基本依据的践行。

③ 实质犯罪论认为，对于某种行为是否构成犯罪的判断不可避免地含有实质的内容，应该从处罚必要性和合理性的角度甄别值得处罚的法益侵害行为，相应地，对刑罚法规和构成要件的解释也应该从这种实质角度出发。刘艳红：《实质犯罪论》，中国人民大学出版社2014版，第1页。

④ 实质解释论认为，“对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。”张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。

再次，必须不断完善刑法理论，并将其作为合理保护法益的重要手段。刑事罪名或规制模式的生成总是在一种妥协的状态下进行，不能形式地、僵化地看待刑法立法结果。比如域内外刑法主流观点均认为，一般应当以着手作为刑罚可罚起点。“一般”意味着，以着手作为刑罚可罚起点仅仅具有通常意义，实质预备犯模式能够、且应当作为例外而存在，以合理规制诸如一旦着手便带来无法或难以控制的危害结果的恐怖主义等犯罪类型。还比如为了应对风险社会及网络时代的法益保护需求，预备行为实行化、共犯行为正犯化以及抽象危险犯的多用化等预防型刑法立法纷至沓来，择其要点，无不是对于“危险”的一种刑事规制。但在以刑法规制危险的同时，必须时刻谨记“无法益侵害，则无犯罪”的法益论原理，预备犯的抽象危险、具体危险犯的具体危险以及抽象危险犯的抽象危险，都可以、且应当由被告人、辩护人进行“反证”，一旦证实具体情境下的行为根本没有法益侵害之可能，则不能祭出主观主义的大旗认定这种行为构成犯罪。再比如当前学界普遍认为，《刑法》第114条规定的放火罪属于具体危险犯，应择定“独立燃烧说”作为这个罪名的既遂判定标准，但“独立燃烧”仅仅“是一种危险状态，而且是具体危险之前的抽象危险”，一旦将这个放火罪的既遂标准进行前置化认定，不仅出现了既遂后的“法益恢复行为”难以被认定为犯罪中止的问题，更可能出现将本身可不予处罚的放火罪预备行为作为放火罪既遂行为进行处罚的不合理问题。可见，对于每一个人而言，尤其是对于具体案件中的被告人而言，实现正义的实质解释方法及合理的刑法学说往往比刑法的修订更为重要，而这二者又是准确识别法益以及合理保护法益的重要工具。总之，本文虽然强调尊重法律及注重解释的观点，但并不反对合理修改刑法，并且认为解释刑法和修改刑法能够、应当且需要并行不悖，但是反对仅仅通过依靠修改刑法实现正义的手法。

最后，应当辩证看待刑法处罚合理化问题，在走向刑法处罚合理化之路上，应坚持法益论的主导地位。与人们基于问题的逐步解决实现社会发展一样，刑法立法的合理化之路也需要走循序渐进之路，法益论的完善更是如此。从司法适用的经验中找出值得相信的一般经验，并上升为立法，这是法律生成的经验之路。但是人们不应当为原有的经验所困，即不应当为原有的刑法规范所困，必须通过解释使得刑法规范可以适用社会现实的要求。如果说刑法应当保护何种范围内的人的生活利益问题，可以在某篇论文或某本书中得到完全的且合理的解答，则刑法立法的合理化不再成为问题，谁都知道这是不可能的事情。而至少人们都认为，刑法立法应当有一个原则予以限制，区分应然与实然层面的法益论可以成为这样一个工具。否则，丢掉了法益论之后却找不出更合适的工具，则如此批判的意义何在？与其舍弃法益论，不如一道循着司法经验一起完善这个工具。自由、平等等体现人本主义的善观念是完善法益论的基本价值资源。人本主义的法益概念是刑事立法正当性的判断标准和解释构成要件及其要素的指导理念。从基本立场而言，人本主义法益论认为，“如果行为人的可谴责行为并没有导致特定的危害结果，那么行为就不应当被规定为犯罪”。从技术细节而言，人本主义法益论认为，对于直接侵害法益、并诱发其他犯罪且容易发现的行为，应当犯罪化；对于严重侵害、威胁重大法益的犯罪，实行刑法处罚的早期化。

六、结论

法益一百五十年的嬗变史表明，法益论难以解决所有的刑法问题，并且出现诸多知识本身真实、可靠与否的争议。即使认为法益论无法解决所有刑法问题，也不能断然在提不出更好的解决方案的前提下否定法益论。与其考察继受法益知识本身是否真实可靠，不如细致研究法益知识本身的本体功能，从而探索出契合我国司法实践需求的本体知识。法益定义应在应然与实然两个层面作出：前者是指，根据自然法的基本原则所应保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益；其中应当由刑法所保护的人的生活利益，就是应然意义上的刑法法益。后者是指，根据自然法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益；其中由刑法所保护的人的生活利益，就是实然意义上的刑法法益。自由主义的实现依赖法益论的坚持与完善。法益的状态说与利益说之争蕴含着前实证法意义上的法益上升为刑法法益的正当性难题，应当坚持人本主义法益论逐步解决。事物的外在形式有具体或抽象之分，与物质或非物质相对应；事物内容的抽象与具体之分并不与物质性与非物质性相对应，它与人的内在理解力有关。道德等利益不能由刑法进行保护，刑法法益不能过度抽象化与精神化，应当相对具体化。此外的生活利益是否由刑法进行保护，这显然是由民主所决定的，即使不合理，法益论在立法论上也无能为力，唯有进行立法论上的批判以及司法上的限缩保护。总之，唯有在完善法益论自身的基础上，妥当依赖刑法理论等论说的不断合理化，形成内外互动机制，才能使得法益论自身更为合理。

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本文责编 ✎ 稻壳豚

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